Bilişim Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller

En son güncellendiği tarih: Mar 16



Hukuka Aykırı Delil Nedir?

Deliller, yargılama sürecine ve hükme ışık tutan araçlardır. Delilin hükme esas alınabilmesi için hukuka ve kanuna uygun olması gerekir. Aksi halde, hukuka aykırı deliller hükme esas alınamayacaktır.


Ceza yargılamasının amacı, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu nedenle, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve suç teşkil ettiği iddia edilen olayın tüm yönleri ile aydınlatılmasını sağlamak amacıyla, ceza muhakemesinde “delil serbestisi” ve “vicdani delil sistemi” kabul edilmiştir. Bu iki temel prensip gereği, bir ceza uyuşmazlığındaki iddia her türlü delille ispat edilebilir. Fakat maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için öne sürülecek deliller açısından belli sınırların belirlenmesi gerekir.


Maddi gerçek araştırılırken, hukukun çizdiği sınırların dışına çıkılmaması, maddi gerçeğin hukuka uygun bir şekilde ortaya çıkarılması, delillerin hukuka uygun bir şekilde toplanması gerekir. Zira hukuka aykırı deliller elde edilmesi halinde, anayasa ile güvence altına alınmış özel hayatın gizliliği, haberleşme özgürlüğü, konut dokunulmazlığı, kişi dokunulmazlığı, kişi güvenliği ve özgürlüğü gibi hakların ihlali söz konusu olabilmektedir.


Hukuka aykırı deliller kullanılması suretiyle adil yargılanma hakkının ihlal edilmesi halinde Avrupa İnsan Haklar Mahkemesince yargılama yapılması sonucunda ihlal kararı verilebilecek olup; bu durum Hukuk Muhakemeleri Kanunu bağlamında yargılamanın iadesine ve Ceza Muhakemesi Kanunu kapsamında yargılanmanın yenilenmesine mahal verebilecektir.


Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 38. Maddesinin 6. Fıkrasına göre, kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 189. Maddesi uyarınca, hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.


Yine Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (“CMK”) 206. Maddesinin 2(a) bendi uyarınca, bir delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur. Karar aşamasında hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin kararda ayrıca ve açıkça gösterileceği belirtilmiştir. Yine CMK’da temyiz dilekçesinde belirtilmemiş olsa dahi, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması halinde hukuka kesin ayrılık var sayılacağı belirtilmiştir.


Delil Yasakları ve Hukuka Aykırı Deliller

Delil yasaklarının hukuka aykırı delil elde etme yasağı ve hukuka aykırı delilleri değerlendirme yasağı olmak üzere iki boyutu mevcuttur:


Hukuka Aykırı Delil Elde Etme Yasağı

Hukuka aykırı delil kavramı, en yalın biçimde, “hukuk sistemine, dolayısıyla da hukuk kurallarına aykırı biçimde elde edilmiş delil” olarak tanımlanabilir. Yürürlükteki hukuk kuralları ile açıkça yasaklanmış yöntemlerle elde edilen deliller, tartışmasız biçimde hukuka aykırı olduğu gibi, açık bir yasaklama olmasa da ilgili usul kurallarına aykırı biçimde elde edilen deliller de hukuka aykırıdır.


Delillerin büyük bölümü soruşturma aşamasında toplandığından, savcı ve kolluğun delilleri toplarken hukuka uygun davranma, delillerin ne şekilde elde edileceğini düzenleyen kanun ve yönetmeliklere uygun hareket etme yükümlülükleri vardır. Örneğin aramanın nasıl yapılacağı CMK 116 ve devamı maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Kolluk, arama yaparken CMK 116 ve devamı maddelerindeki kurallara uygun hareket etmek zorundadır. Aksi halde, aramada elde edilen bulgular, delil olarak değerlendirilemez.


Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı

Delillerin değerlendirilmesi, ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililerin, toplanan delillerden sonuç çıkarıp bu sonucu kararlarında kullanmaları demektir. Bir bulgunun delil olarak değerlendirme konusu yapılabilmesi için, öncelikle, olayı temsil etmesi, akla ve maddi gerçeğe uygun olması, ayrıca hukuka uygun olması gerekir.


Ceza muhakemesinde, karar verme yetkisine, dolayısıyla delilleri değerlendirme yetkisine sahip olan merciler (soruşturma aşamasında savcı, kovuşturma aşamasında mahkeme), bir bulguyu delil olarak değerlendirme konusu yapılabilmek için, o bulgunun olayı temsil edip etmediğini, akla ve maddi gerçeğe uygun olup olmadığını ve hukuka uygunluğunu denetlemek durumundadır. Bu özellikleri taşımayan bir bulgu, ne soruşturmadan sonuç çıkarma aşamasında ne de kovuşturmadan sonuç çıkarma aşamasında dikkate alınır. Bu bağlamda, bir bulgunun delil olarak değerlendirilip hükme esas alınabilmesi için hukuka uygun olması, hukuka uygun olarak elde edilmiş olması zorunludur. Hukuka uygun bir biçimde elde edilmemiş bir bulgu delil olarak değerlendirilemez. Buna hukuka aykırı delilleri değerlendirme yasağı denir.

Bilişim Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller

Adli Bilişim Kavramı

Disketlerden, sabit disklerden ve çıkartılabilir disklerden delil elde etme amacıyla veri kurtarma işlemi olan ve elektronik delillerin muhteva ettiği bilgileri, delil inceleme süreçlerini, hukuki ve etik sorumlulukları göz önünde bulundurarak, delilin bütünlüğünü koruyarak ve maddi gerçeği açığa çıkarmak amacıyla; kopyalama, belirleme, çözümleme, yorumlama ve belgeleme süreçlerinin bütününe adli bilişim adı verilmektedir.


Adli Bilişim Türleri

Adli bilişim, genel olarak üç alt dala ayrılmakta olup, bunlar; bilgisayar adli bilişimi, ağ ve İnternet adli bilişimi ve gömülü cihazlara ait adli bilişimdir. Ancak son dönemlerde dördüncü bir alt dal olarak sosyal ağ adli bilişimi de kabul edilmektedir.


Bilişim Teknolojilerinde Hukuka Aykırı Delil

Genel olarak:

Bilişim teknolojilerinin hızlı bir şekilde gelişmesi nedeniyle ceza muhakemesi hukuku, işlenen suçların etkin şekilde soruşturulması bakımından uyumluluk gösterme zorunluluğu içerisinde bulunmaktadır. Özellikle elektronik ortamda bulunan delillerin saniyeler içerisinde karartılabilir olma nitelikleri, söz konusu delillerin karartılabilme olasılığını en aza indirgeyecek ceza muhakemesi hukuku koruma tedbirlerini oluşturmayı gerekli kılmaktadır. Aksi takdirde, elektronik ortamda işlenen suçların faillerinin ve bu suçların ispatı için aranan delillerin elde edilememesi durumu ile karşı karşıya kalınabilmektedir.


Bununla birlikte elektronik delillerin elde edilmesi sırasında şüphelilerin bilişim sistemleri üzerinde uygulanacak koruma tedbirlerinin kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale anlamını taşıdığı da bir gerçektir. Zira, bu koruma tedbirleriyle şüphelilerin özel hayatlarına doğrudan müdahale edildiği gibi kişisel verilerinin de deşifre olmasına neden olunmaktadır.


Günümüzde bilgisayar teknolojisinin hızla ilerlemesi ve birçok işlemin bilgisayar aracılığı ile gerçekleştirilmesi, yapılan işlerde büyük kolaylık ve verim artışı sağlamasına karşın bilgisayarların işlenen suçlarda yaygın şekilde kullanılması da dikkat çekici boyutlara ulaşmıştır.


CMK 116 ve 123. Maddeleri uyarınca, arama ve elkoyma tedbirlerine ilişkin genel hükümler bulunmasına rağmen bu tür verilerin elde edilmesi özel bir arama ve elkoyma kararını gerekli kılmaktadır. Zira, bir bilgisayarın içerisinde veya birbirlerine ağ şeklinde bağlanmış olan bilgisayarların bağlı bulunduğu sistem içerisinde delil aranması ve bunlara elkonulması ayrı bir işlem niteliğindedir6. Bu bakımdan genel nitelikteki arama ve el koyma tedbirinin özel bir şeklini ifade eden bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbiri düzenlenmiştir.


Tedbirlerin Kapsamı

CMK’da tedbirin kapsamı şüphelinin kullandığı bilgisayar, bilgisayar programları ve kütükleri olarak belirtilmiştir. Buna göre; Bilgisayar, çok sayıda aritmetiksel veya mantıksal işlemlerden oluşan bir işi, önceden verilmiş bir programa göre yapıp sonuçlandıran elektronik araç, elektronik beyin olarak tanımlanmaktadır. Bilgisayar programı, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (“FSEK”) kapsamında “Bir bilgisayar sisteminin özel bir işlem veya görev yapmasını sağlayacak bir şekilde düzene konulmuş bilgisayar emir dizgesini ve bu emir dizgesinin oluşum ve gelişimini sağlayacak hazırlık çalışmaları” şeklinde tanımlanmıştır. Bilgisayar kütüklerinin ise hard disk olarak anlaşılması gerektiği belirtilmektedir.


Adli bilişimin esas konusunun elektronik deliller olması nedeniyle elektronik delillerin kaynağını sadece bilgisayar ile sınırlandırmak meseleye çok dar bir pencereden bakmak anlamını taşımaktadır. Bu bakımdan kullanım amaçları çok çeşitli olsa da içeriğinde bilişim teknolojisi barındıran cep telefonu, cep bilgisayarı, dijital fotoğraf makinesi, dijital kamera vb. gibi taşınabilir cihazlar da bu kapsamda değerlendirilmelidir.


Tedbirin Uygulanma Koşulları

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbirinin uygulanacağı suç tipleri bakımından kanunda herhangi bir sınırlayıcı düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte tedbirin uygulanması kanunda belirli koşullara bağlanmıştır:


Suç Dolayısıyla Başlatılmış Bir Soruşturmanın Bulunması

Tedbirin uygulanabilmesi için öncelikle suç dolayısıyla başlatılmış bir soruşturmanın bulunuyor olması gerekmektedir. Kanunda bu tedbire başka türlü delil elde etme imkanının bulunmaması halinde başvurulabileceği hususunun belirtilmiş olması karşısında somut delillere dayanan “kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” şartının da eklenmesiyle uygulama alanı önemli derecede sınırlanmış bu tedbire başvurulması için “belli ağırlıktaki suçlar bakımından uygulanma” şartının da aranması durumunun tedbiri uygulanamaz hale getirmesi muhtemeldir.


Son Çare Prensibi

Tedbirin uygulanabilmesi için başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması gerekmektedir. Tedbire karar verecek hakimin öncelikle tedbiri gerekli kılan şüpheyi değerlendiren ve başka surette delil elde etme imkanının bulunmadığını saptayan bir gerekçe yazması gerekmektedir.


Cumhuriyet Savcısı Talebi ve Hakim Kararı

Tedbir cumhuriyet savcısının talebi üzerine hakim kararı ile uygulanabilmektedir. Tedbir kararı verecek hakim ise soruşturmanın yürütüldüğü yer sulh ceza hakimidir.


Tedbirin Şüphelinin Kullandığı Bilgisayar, Bilgisayar Programları ve Kütüklerinde Uygulanabilmesi

Bu tedbir şüphelinin kullandığı bilgisayar, bilgisayar programları ve kütükleri üzerinde uygulanabilecektir. Bu bakımdan sanık statüsüne geçmiş kişiler veya üçüncü kişilerin bilgisayar, bilgisayar programları ve kütükleri üzerinde bu tedbir uygulanamaz.


Soruşturma aşamasında, yukarıdaki işlemlere ve genel arama ve elkoyma tedbirlerine aykırı bir şekilde elde edilen her türlü adli bilişim delilleri kanuna aykırı bir biçimde elde edilmiş olacağından hükme esas alınamaz. Bilgisayarlara yapılacak müdahaleye ilişkin olarak bu tedbir, haberleşme özgürlüğü, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü, kişisel verilerin korunması hakkı ile de yakından ilgilidir. Dolayısıyla, bu temel haklara yapılacak haksız bir müdahalenin hukuka aykırılık oluşturacağı düşünüldüğünde, yukarıdaki usul kurallarına harfiyen uymanın önemi bir kez daha ortaya çıkmaktadır.

Elektronik deliller üzerinde yapılacak incelemeler, donanımlar üzerinde değil, bunlardan alınan kopyalar üzerinde yapılmalıdır. Bu metot, söz konusu elektronik donanımlar içerisinde oluşması muhtemel veri kayıplarını önlemeye yönelik delil toplama sürecine katkı sağlayacaktır.


Konuyla ilgili içtihatlarda da benzer bir yaklaşım sergilenmektedir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2019/377 Esas ve 2019/7006 Karar sayılı içtihatı uyarınca; eşler arasında geçen bir konuşmaya ilişkin delilin boşanma davasında hükme esas alınıp alınamayacağı hususu incelenmiştir. Davacı kadınca erkeğin bilgisi olmaksızın konuşmaların kayda alınması hukuka aykırı bulunmuş ve ses kaydına ilişkin tanık beyanlarına da itibar edilemeyeceği değerlendirilmiştir. Boşanmaya sebep olan olaylarda davalı erkeğin kusurlu bir davranışı ispatlanamamıştır.

Yine, Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında uyarınca, iki kişi arasında yapıldığı ileri sürülen telefon konuşmasının kimliği açıklanmayan birisi tarafından hukuka aykırı bir şekilde elde edilerek sunulması halinde, bu kayıtların delil olarak kullanılması olanaksızdır. Zira bu durum en başta hukuk devleti ilkesini zedelemektedir. Yargının bu tür delillere itibar etmesi halinde usul hukukunun dürüst işlem ilkesi ve adil yargılanma hakkı zarar görmektedir.


Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 14.02.2011 gün ve 30, 17.02.2011 gün ve 34 ile 24.02.2011 gün ve 38 sayılı kararlarında da; özel görüşmelerin ortam dinlemesi yoluyla kayda alındığı, konuşmaların kayda alınması hususunda önceden verilmiş karar bulunmadığı, dolayısıyla dinleme ve kayda almanın hukuka aykırı olduğu, bu nedenle gerek hukuka aykırı olarak elde edilen ses kayıtları, gerekse ses kayıtlarının yorumu niteliğindeki yazıların delil olarak kullanılmasının mümkün olmadığı, aynı nedenlerle hukuka aykırı olarak elde edilen ses kaydındaki konuşma ile konuşmaların yorumu niteliğindeki yazı içeriğinin irdelenmesine ve değerlendirilmesine gerek bulunmadığı, sonuç olarak hukuka aykırı elde edilen delillerin kullanılamayacağı belirtilmektedir.


Yargıtay’ın Whatsapp üzerinden elde edilen delillere yönelik değerlendirilmelerinde ise ayniyet bulunmamaktadır. Bu kapsamda ölçütün, kişinin Whatsapp yazışmasının tarafı olup olmamasına göre değiştiği görülmektedir. Öyle ki, eşler arasında geçen bir konuşmadaki tehdidin belirlenmesinde Whatsapp yazışmaları hükme esas alınmışken; eşinden gizlice yazışmaların ekran alıntısı yoluyla ele geçirilmesi durumunda, ilgili ekran alıntıları özel hayatın gizliliğinin ihlal ettiği gerekçesiyle hükme esas alınmamıştır.

Sonuç

Özellikle ceza muhakemesi hukukunda da kağıt delillerin yerini, başta bilgisayarlar olmak üzere bilişim sistemlerinin içinde yer alan dijital deliller almıştır. Ne var ki, tespiti ve toplanması son derece hassas olan ve teknik uzmanlık gerektiren elektronik deliller, gerek iç hukukta, gerekse uluslararası hukuk metinlerinde düzenlenen insan hakları ilkeleriyle çatışma yaratabilecek uygulamalar ortaya çıkarabilmektedir.


CMK’nun bilgisayarlarda yapılacak aramalara ilişkin kurallarına uyulmaması, özel hayatın gizliliği ve kişisel verilerin korunması gibi evrensel insan hakları metinleriyle güvence altına alınmış ilkelerin ihlali sonucunu ortaya çıkarabilmektedir. Aynı şekilde HMK’nın 189. maddesinde yer alan hukuka aykırı elde edilen deliller vakıanın ispatında dikkate alınamamaktadır.


Özellikle bilgisayarın tüm niteliklerine haiz olması nedeniyle bilgisayar tanımı içerisinde kabul edilmesi gereken ve fakat uygulamada bilgisayar olarak tanımlanmayan cep telefonu, cep bilgisayarı ve elektronik veri barındıran birçok cihazın arama ve elkoyma işlemlerine tabi tutulması temel hak ve özgürlükler bakımından ihlallere neden olabilmektedir.

Nasuh Akar Mahallesi

1404. Sokak No: 18-31

Trio Suit, Çankaya/Ankara

Hakkımızda

Yasal Metinler

Hizmetler

Sektörler

Hukuki gelişmelerden haberdar olmak için bültenimize kaydolabilirsiniz:

Kişisel Verilerin İşlenmesi Hakkındaki Aydınlatma Metni’ne ulaşmak için tıklayınız.

  • Facebook
  • Instagram
  • Twitter
  • Siyah LinkedIn Simge
  • YouTube

Juris Hukuk ve Danışmanlık - Tüm Hakları Saklıdır.